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Novedades en la nueva regulación del derecho de separación del socio por la falta de distribución de dividendos

El pasado 30 de diciembre de 2018 entró en vigor la Ley 11/2018, por la que se modifican el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Auditoría de Cuentas. Esta ley nos ha traído importantes novedades, entre las que cabe destacar la modificación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), referente al derecho de separación del socio por la falta de distribución de dividendos.

Dicho precepto ha suscitado gran polémica, no sólo por el hecho de haber estado en suspenso durante años, sino también por su redacción seguramente ambigua, algo que ha generado numerosas controversias en cuanto a su interpretación.

Las novedades más significativas que se han introducido en la nueva redacción del artículo 348 bis LSC son las siguientes:

  1. Se mantiene el límite temporal en cinco años desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. La nueva redacción ha sustituido “a partir” por “transcurridos”, evitando así que pueda ejercitarse el derecho de separación al comienzo del quinto ejercicio sobre las cuentas del cuarto ejercicio.
  2. El socio podrá ejercitar su derecho de separación siempre que haga constar en el acta de Junta General su protesta por la insuficiencia de dividendos, sin necesidad de que haya votado en contra del acuerdo de distribución de dividendos.
  3. Se rebaja la cuantía mínima de los beneficios, de un tercio al 25%. Además se sustituye la referencia “los beneficios propios de la explotación del objeto social”, por “los beneficios obtenidos del ejercicio anterior”.
  4. Es necesaria la obtención de beneficios durante los tres ejercicios anteriores. A pesar de todo lo anterior, el derecho de separación no se aplicará si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho período.
  5. Desaparece la aplicación obligatoria del derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos. Por tanto, el derecho de separación por falta de distribución de dividendos pasa a tener carácter dispositivo, ya que dicho derecho podrá ser suprimido o modificado estatutariamente por los socios.
  6. Se exige el acuerdo unánime de todos los socios para excluir o modificar el citado derecho de separación en los estatutos sociales, o la mayoría legal o estatutariamente prevista para las modificaciones estatutarias, aun cuando un socio hubiera votado en contra, siempre que se reconozca a dicho socio su derecho de separación.
  7. Se reconocerá el derecho de separación al socio de una sociedad dominante, cuando la sociedad estuviera obligada a formular cuentas consolidadas, siempre que se dieran los siguientes requisitos:
    • La Junta General de la sociedad dominante no acordase la distribución como dividendo de al menos un 25% de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante en el ejercicio anterior.
    • Estos fueran legalmente distribuibles.
    • Se hubiesen obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
  8. En el caso de sociedades cotizadas, se añaden nuevos supuestos en los que el derecho de separación no resultará de aplicación:
    • Las sociedades cuyas acciones se encuentran admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
    • Las sociedades declaradas en concurso.
    • Las sociedades que estén incursas en situaciones preconcursales para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
    • Las sociedades que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad establecidas en la legislación concursal.
    • Las sociedades anónimas deportivas.

De todo ello se desprende que la intención del legislador con la nueva redacción del artículo 348 bis LSC es mantener el derecho de separación como mecanismo de protección de los socios minoritarios, pero evitando que éstos puedan ejercerlo de manera abusiva y pongan en riesgo la situación financiera de la sociedad (lo que resulta paradójico, teniendo en cuenta que la regulación del citado derecho se redactó inicialmente con la finalidad de proteger a los socios minoritarios frente a los posibles abusos de los socios mayoritarios).

La nueva regulación reducirá el número de supuestos de separación por falta de distribución de dividendos debido al endurecimiento de los requisitos exigidos para su aplicación. Sin embargo, no impedirá la proliferación de controversias en diversos ámbitos (como el de los grupos de sociedades, en el que las novedades aprobadas plantean ciertas dudas) o por falta de desarrollo de aspectos concretos, destacando uno que ha sido – y seguirá siendo – muy conflictivo en la práctica a la hora de ejercitar el derecho de separación, como es la valoración de las acciones o participaciones del socio que solicita la separación.

Blanca Vicente
Asociado en Main Legal

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